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derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible, ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afectan. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones”.

A pesar de ello, 25 años después se suceden actos de violencia, en muchos casos seguidos de muerte, de indígenas que defienden sus territorios ante usurpadores viejos y nuevos e incluso ante fuerzas de seguridad del estado que incumplen con su accionar los compromisos constitucionales. La comprensión y actuación de estos compromisos, constituye tal vez uno de los más exigentes desafíos políticos para la reparación de las injusticias históricas y actuales, producidas por el avance de las fronteras productivas sobre territorios y recursos en donde se desarrollan vidas y formas de vida indígenas impactadas por la mercantilización y financiarización acelerada de la naturaleza. En este sentido, uno de los últimos debates de fondo sobre el tema tuvo lugar durante la reforma del Código Civil y Comercial (CCyC) de la Nación en el año 2015. En esa ocasión, y ante las objeciones presentadas desde los pueblos a las propuestas contenidas en el proyecto de reforma, se llegó a acordar la incorporación del artículo 18. Este dispone que “las comunidades indígenas reconocidas tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano según lo establezca la ley, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional”. Con esta nueva precisión, se intentó saldar un debate de años acerca de la necesidad o no de una ley especial. Mientras algunos consideraban que las cláusulas constitucionales eran operativas, entre otros nada menos que la Jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación (fallo Comunidad Indígena del Pueblo Wichi Hoktek T’oi - Lapacho Mocho – c/ Secretaria de Medioambiente y Desarrollo Sustentable de Salta s/acción de amparo 2002), otros sostenían la necesidad de una ley especial que reglamentara el texto constitucional. Ratificando esta última posición, la ley 26.994 de promulgación del nuevo CCyC, incluye como primera norma transitoria que “los derechos de los pueblos indígenas, en particular la propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficiente para el desarrollo humano, serán objeto de una ley especial”.

Estos circuloquios normativos, desde nuestra comprensión del tema, constituyen una expresión de las resistencias y complejidades de pensar e implementar la propiedad comunitaria indígena. Desde su abolición por la instauración del orden normativo liberal realizado por la Generación del ´80 -y como parte de su acción genocida conocida como La Campaña del Desierto- la piedra de toque de este orden ha sido la propiedad privada entendida como capacidad de “enajenar el bien poseído” (derecho real) y los derechos individuales. La posibilidad de una transformación normativa, el pasaje de un orden capitalista y monocultural, a una sociedad igualitaria y pluricultural, que reconozca intereses colectivos y derechos difusos y otras formas de relación con la tierra/territorio requiere de esfuerzos intelectuales y políticos por parte de los interesados en su realización. A su vez, involucra cuestiones de distinto orden: actualizaciones y compatibilizaciones en un sistema del derecho

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complejo y pluricultural, cuestiones de federalismo (en tanto los recursos naturales están bajo el dominio de las provincias desde 1994), cuestiones administrativas y financieras, entre otras.

Es por ello que pretendemos con este trabajo aportar al debate público informado, visualizando cuestiones institucionales y político-administrativas en juego que a nuestro juicio están insuficientemente tratadas. También contribuir a la reflexión y a la acción sobre las posibilidades y límites de los proyectos, y con ello, a la sanción de una ley que implemente de manera urgente la Propiedad Comunitaria Indígena. Consideramos este acto como una política constitucional descolonizadora (Lucca Caovilla, 2016), para la realización del conjunto de aspiraciones de justicia y compromisos estatales adensados en la manda constitucional que envía al reconocimiento de la preexistencia de los pueblos indígenas en Argentina. De “sin parte”, evidencias vivientes de la violencia originaria que estructura a la política y al estado en Argentina, a co-instituyentes con igual dignidad y autonomía individual y pública.

Desmontar las matrices que tejen la ajenidad de indígenas (y también de vastos sectores de la ciudadanía) con las estructuras de un sistema político autonomizado y autoreferido, nos lleva a enfocarnos en señalar aquellos temas en los que la Propiedad Comunitaria Indígena se vincula de manera tensa con la estructura estatal y la administración pública. No sólo las articulaciones con los poderes públicos de la república y las consecuentes cuestiones de representación y participación en la toma de decisiones, sino también con agencias y cuestiones de gestión involucradas. Estas pueden ser una señal de la medida en que estamos ante una redefinición precisa de las relaciones políticas, con grados de autonomía en términos de un estado plurinacional y/o un nuevo federalismo o si las propuestas adolecen de los contenidos y disposiciones para una instrumentación que garantice la realización de dichos cambios sustantivos. ¿Cuáles son las instituciones y procesos que desde los proyectos de ley analizados se están proponiendo? ¿Es posible imaginar y proponer otros? ¿Qué conceptos y reglas resultan superadores de patrones desigualitarios y racistas que obstaculizan la restitución de los territorios?

En un primer momento presentamos cuestiones que consideramos claves para el análisis de los proyectos de ley: a. la estructura, los principios y las características de la ley. b. los procedimientos, instituciones y agencias creadas para la instrumentación de la propiedad comunitaria indígena y sus articulaciones con otras instituciones.

Posteriormente realizamos un análisis comparativo de sendos proyectos a modo de conclusiones. Destacamos allí los límites y posibilidades visibilizados en el proceso de elaboración de ley, señalando grados y tensiones entre autonomía, dependencia, negociación y subordinación, de los pueblos-comunidades con el estado y los poderes públicos de la República. Promovemos la comprensión de la complejidad de las cuestiones político- institucionales involucradas, para una actuación que contribuya a la efectiva garantía de la propiedad comunitaria indígena, el cumplimiento de los compromisos constitucionales por el estado y el cese del despojo hacia los pueblos indígenas en Argentina.

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2. Antecedentes de institucionalización del reconocimiento de la PCI como derecho.

El derecho indígena en Argentina constituye una materia creada con la participación de indígenas, siendo reconocido el Ab. Eulogio Frites como un protagonista destacado. Él define al Derecho Indígena como consuetudinario, como “el conjunto de normas propias que regulan la conducta y el desarrollo armónico de la vida de las Comunidades de los Pueblos Indígenas” (Frites, 2011: 66). No antagoniza en su definición con el derecho occidental, sino que considera un “enriquecimiento” la existencia de normas de derecho positivo que incorporen las cosmovisiones plasmadas en las normas del derecho consuetudinario. Recopila en este sentido, los desarrollos de más de 17 pueblos habitantes de Argentina, y también actúa como operador jurídico en numerosos casos en todo el país, visibilizando “su pluriculturalidad, sus personerías jurídicas, sus organizaciones locales, nacionales e internacionales” (ídem: 68).

Como antecedentes destacados de la Propiedad Comunitaria Indígena, señala el carácter pragmático de los reyes españoles de hibridizar las instituciones y modos de producción de los pueblos indígenas. Paradigmático es el caso de las Mercedes de Tierras Reales e Indivisas a comunidades indígenas y las Encomiendas, que tuvieron en Argentina importancia económica, social y jurídica. Tal el caso de la Merced Indivisa de tierras comunitarias otorgada a las Comunidades de Amaicha del Valle y Quilmes de Tucumán en respuesta al levantamiento Diaguita Calchaquí por Cédula real de 1716 y protocolizada en 1753, por la que se reconocía la posesión real al cacique de los Pueblos del Bañado de Quilmes (ídem: 21). Otro caso relevante es el de la Merced Indivisa de 1806 al cacique Tulián, que comprendía territorios de las hoy provincias argentinas de Córdoba y San Luis1. En estos casos se otorgaba el usufructo vitalicio y goce de las tierras (concesión precaria) a los líderes de las comunidades, mientras que la “nuda propiedad” la retenía la corona española. Más allá de los límites de este reconocimiento de la propiedad de la tierra, lo que se pone en valor es el reconocimiento de la personalidad jurídica de los pueblos preexistentes, existencia ideal y fundamento de derechos colectivos, que luego sería devastada en la era republicana (xxxxx: 2018). La desposesión se desata con la Constitución de 1853 y por sucesivas leyes que ponían en palabras y creaban las formas institucionales y administrativas, y consecuentemente financiaban con fondos públicos, la implementación estatal de la política de despojo. Tal el caso de la ley 1532/1884, que organizaba la administración de los llamados Territorios Nacionales, ubicados “fuera de los límites” de las catorce provincias del por entonces país, es decir sobre territorios indígenas.

También a nivel internacional se suceden importantes trabajos y logros de los pueblos indígenas protagonizados por sus voceros y representantes estatales, en donde los pueblos indígenas de Argentina tienen protagonismo. Por caso, el Convenio sobre poblaciones indígenas y tribales Nº 107 de 1957, aprobado por Argentina en el año 1959 por la Ley 14.932. En él se establece que

“Se deberá reconocer el derecho de propiedad, colectivo o individual, a favor de los miembros de las poblaciones en cuestión sobre las tierras tradicionalmente ocupadas por ellas” (art. 11). También se destacan el art. 13, en donde se contempla que “Los modos de transmisión de los derechos de propiedad y de goce de la tierra establecidos por las costumbres de las poblaciones en cuestión, deberán respetarse en el marco de la legislación nacional, en la medida en que satisfagan las necesidades de dichas poblaciones

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y no obstruyan su desarrollo económico y social”; (y que) “Se deberán adoptar medidas para impedir que personas extrañas a dichas poblaciones puedan aprovecharse de esas costumbres o de la ignorancia de las leyes por parte de sus miembros para obtener la propiedad o el uso de las tierras que les pertenezcan”.

Otro hito es el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre pueblos indígenas y tribales de 1989, por el que se instituye la Consulta Previa, Libre e Informada (CPLI). Las Conferencias Mundiales de Pueblos Indígenas son otro escenario relevante. En la segunda, celebrada en Suecia en 1977, se comienzan a compilar derechos consuetudinarios, positivo estatal y el reconocimiento de derechos preexistentes en los cinco continentes, labor que culmina con la Declaración Universal de Derechos de los Pueblos Indígenas en 2007.

A nivel nacional, y como reversión de las prácticas de despojo, cabe destacar:

∙El Decreto 737/1964 de la provincia de Neuquén, por el que se reconoce la tenencia precaria en forma vitalicia a dos “agrupaciones” indígenas y la ley 23759/1989, por la que se transfiere a título gratuito la propiedad a la “asociación de fomento rural” Curruhuinca;

∙La entrega de posesión formal de tierras comunitarias a la Comunidad Indígena Finca Santiago, de Iruya, provincia de Salta en 2000;

∙La ley 5150/2005 de la provincia de Catamarca, por la que se reconoce la propiedad del territorio que ancestralmente ocupan -en el Departamento Belén- a la Comunidad aborigen

"Los Morteritos-Las Cuevas", como sujeto de derecho y de pueblo indígena preexistente, conforme a la Constitución Nacional.

Como producto del este sostenido esfuerzo de los pueblos indígenas, se destaca la sanción de la ley 23.302 de 1985 titulada: “Ley sobre Política Indígena y apoyo a las Comunidades Aborígenes. Objetivos. Comunidades Indígenas. Instituto Nacional de Asuntos Indígenas. Adjudicación de Tierras. Planes de Educación, Salud y Vivienda”. En relación al tema que nos ocupa, en su artículo 1 establece: “Declárase de interés nacional la atención y apoyo a los aborígenes y a las comunidades indígenas existentes en el país, y su defensa y desarrollo para su plena participación en el proceso socioeconómico y cultural de la Nación, respetando sus propios valores y modalidades. A ese fin, se implementarán planes que permitan su acceso a la propiedad de la tierra y el fomento de su producción agropecuaria, forestal, minera, industrial o artesanal en cualquiera de sus especializaciones, la preservación de sus pautas culturales en los planes de enseñanza y la protección de la salud de sus integrantes”. El registro de la personería jurídica de las Comunidades (no su “otorgamiento por el estado”) formaliza un reclamo histórico. Por su parte, el enmarcamiento de sus relaciones dentro de “las disposiciones de las leyes de cooperativas, mutualidades u otras formas de asociación contempladas en la legislación vigente” (art. 4), fue otra forma de resolución de la cuestión en aquel momento con consecuencias, puesto que no contemplaba su imprescriptibilidad. También dicha ley crea el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI) como Autoridad de Aplicación (AA) y como dependiente del Ministerio de Salud y Acción Social, atribuyendo al Poder Ejecutivo la designación de su titular, creando dos consejos, el Consejo de Coordinación interministerial (CCI) con representación de las comunidades, y un Consejo Asesor interinstitucional (CA)2.

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En relación a las tierras, dedica un título especial a la “Adjudicación de tierras”. En este dispone que “la adjudicación en propiedad a las comunidades indígenas existentes en el país, debidamente inscriptas, de tierras aptas y suficientes para la explotación agropecuaria, forestal, minera, industrial o artesanal, según las modalidades propias de cada comunidad. Las tierras deberán estar situadas en el lugar donde habita la comunidad o, en caso necesario en las zonas próximas más aptas para su desarrollo... (que) se hará prefiriendo a las comunidades que carezcan de tierras o las tengan insuficientes; podrá hacerse también en propiedad individual, a favor de indígenas no integrados en comunidad, prefiriéndose a quienes formen parte de grupos familiares. La autoridad de aplicación atenderá también a la entrega de títulos definitivos a quienes los tengan precarios o provisorios (art. 7). En el art. 8, establece que la AA deberá “efectuar sin demora la adjudicación a los beneficiarios de tierras fiscales de propiedad de la Nación”. Dispone que el otorgamiento de la posesión y posteriormente los títulos respectivos serán a título gratuito, considerando de ser necesario la propuesta de expropiación de tierras de propiedad privada al Poder Ejecutivo, debiendo este promover ante el Congreso Nacional las leyes necesarias a tal fin. Las mismas estarán exentas de pago de impuestos nacionales y libres de gastos o tasas administrativas, incluso disponiendo que el INAI gestionará las exenciones impositivas ante los gobiernos provinciales y comunales y que el Poder Ejecutivo dispondrá la apertura de líneas de crédito preferenciales a los adjudicatarios para el desarrollo de sus respectivas explotaciones.

Establece que dichas tierras son inembargables e inejecutables, debiendo en los títulos constar la prohibición de su enajenación durante un plazo de veinte años a contar de la fecha de su otorgamiento, siendo los actos jurídicos realizados en contravención a esta norma nulos a todos sus efectos. En caso de extinción de la comunidad o cancelación de su inscripción, las tierras adjudicadas a ellas pasarán, a la Nación o a la provincia o al municipio según su caso.

Como señalamos más arriba, la Constitución Nacional reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos, texto que ya ha sido citado en extenso. Siendo relevante al tema referir que, en el inciso 22, se otorga jerarquía constitucional a los tratados internacionales de derechos humanos y se zanjó la discusión referida a los demás tratados internacionales, dotándolos de una jerarquía superior a las leyes.

En el año 2000, se ratificó el Convenio 169 de la OIT, referido más arriba, por la Ley Nº 24.071, que instituye la CPLI pero está aún sin reglamentación nacional.

En relación a la reparación de las injusticias históricas, cabe mencionar que en el año 2000, tiene lugar la sanción por el Congreso de la Nación de la Ley 25.276, por la que se dispone el traslado de los restos del Cacique Mariano Rosas desde el Museo de Ciencias Naturales de La Plata al Departamento Loventuel, en reparación al Pueblo Ranquel. Se inicia así un proceso de reparación iniciado por las gestiones del Lonko Lorenzo Cejas Pincén y que se continúa en todo el país

En el año 2006, y ante la gravedad de la situación de despojo y violencia hacia los pueblos y comunidades indígenas, se sanciona la ley 26160 de Emergencia sobre Posesión y Propiedad de las Tierras Comunitarias Indígenas. Por ella, se suspende la ejecución de sentencias y actos de desalojo por un lapso de cuatro años y se fija el propósito de realizar un relevamiento de

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tierras y su titulación. Los irrisorios niveles de efectividad de su implementación llevaron a sucesivas prórrogas, llegando al 2019 sin que se hayan culminado los relevamientos. Otra dificultad es que los procedimientos por ella instituidos no incluyen el asentamiento de la propiedad en los Registros de la propiedad y los Catastros provinciales, por lo cual termina sin resolver el tema de la propiedad comunitaria indígena ante el avance de estados y privados sobre sus territorios. La última prórroga, realizada en 2017, incluye la cláusula que la define como “última” prórroga, culminando esta en 2021, lo que genera aumenta la inquietud.

Otro hito en esta breve síntesis es la reforma del Código Civil en el año 2015. En el art. 18 repite el compromiso constitucional e incluye el mismo dentro del libro “Derechos y Bienes” y no dentro del Libro IV destinado a los Derechos Reales, otorgándole una categoría especial. Además, en ley 26.994 de promulgación, se dispuso como norma transitoria primera que “los derechos de los pueblos indígenas, en particular la propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficiente para el desarrollo humano, serán objeto de una ley especial”. A más de esta sucesión de leyes, existe importante jurisprudencia tanto a nivel provincial como nacional y regional.

Recientemente, en el año 2016 y, por el Decreto presidencial 672/2016 se creó otra institución más, el Consejo Consultivo y Participativo de Pueblos Indígenas dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Sus autoridades, Presidente, Secretaría y Vicepresidentes de las cuatros regiones no son designadas por el Poder Ejecutivo, sino electas por los mismos pueblos conforme a dicha resolución.

3. Marco conceptual

Desde una crítica inmanente a la democracia, teórica e histórica, hemos decidido tomarnos en serio lo que significa que en una asociación política organizada bajo la forma representativa personas o grupos tomen la palabra por fuera de esta institucionalidad: el nosotros oficial y su sentido de justicia no lo/s comprenden (Cavel 2003; Carrizo y Berger, 2009). Su/s reclamo/s de justicia desde el discurso de los derechos tiene fuerza performativa, fuerza instituyente de otro sentido de justicia. Como promesa e intencionalidad públicas y de reconocimiento recíproco, la narrativa de los derechos pone en juego el poder de obrar, la potencia misma del ser capaz de hablar que puede ser menoscabada o resaltada por falta de apoyo, sanción, aprobación o confianza (Ricoeur, 2008; Honneth 2011, Berger y Carrizo, 2016). Intentamos en esta situación desde una perspectiva pragmatista, un trabajo de producción de conocimiento entendido como cooperación social (Putman, 2017), que promueva la discusión entre iguales en torno a la posibilidad de una acción concertada, recuperando el carácter constituyente de la acción común e intentando un sentido de justicia que comprenda en este caso a los pueblos indígenas.

Nos centramos entonces en analizar las estructuras del Estado democrático de derecho (EDD) desde contextos intersubjetivos concretos, las luchas por derechos, es decir contextos donde los ciudadanos -desde un juego del lenguaje compartido- realizan reclamos de razón, prácticas iterativas en el decir de Benhabib (2004) que invocan/revocan las instituciones estatales, el derecho y la ley (Constable, 2011). Entendemos estas luchas como procesos

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práctico-morales (Honnteh, 1997), donde los participantes ponemos en común experiencias de menosprecio, hacemos reflexivo su carácter compartido, constituímos y reconstituímos nuestra identidad. Se develan así los fallos en el cumplimiento de la función fundante de las instituciones estatales, garantizar derechos; al tiempo que bregamos por la institucionalización y/o ampliación de relaciones de reconocimiento en el estado y/o en la sociedad civil. Desde estos trabajos elaboramos dos conceptos que han ido adensándose y estructurando nuestra perspectiva. Por un lado, el de Justicia Ambiental (Carrizo, 2012-2019) y por otro, el de Estado incivil (Carrizo y Berger, 2009).

Desde la Justicia Ambiental como movimiento social y académico transnacional, nos ubicamos en una corriente que abreva de los análisis de la teoría de la acción y de la democracia. El foco está puesto en el análisis de la acción de sujetos que disputan sobre un sentido de justicia en devenir, enfrentando el discurso de quienes los despojan y/o contaminan, sean entes estatales o privados y las estructuras institucionales multiescalares que los sostienen financiera, política y culturalmente (Di Chiro 2012; Berger y Carrizo, 2016). En este horizonte de luchas tanto en Argentina, como en América, las luchas indígenas constituyen un grupo especialmente destacado, tanto por su protagonismo ante el avance de la frontera extractiva, productiva y financiera del capitalismo global sobre formas de vida y territorios, como por los niveles de violencia que recibe, tanto simbólica, como política y física-represiva. Es por ello que consideramos a estas luchas, sus aspiraciones y estrategias como parte integrante de la realización de la Justicia Ambiental, entendida como un conjunto diverso de prácticas discursivas crítico/constituyentes, que bregan desde una pluralidad de saberes por la efectiva creación de instituciones protectoras de la vida y las formas de vida, ante los efectos devastadores sobre los derechos y la naturaleza de la fase capitalista actual y su forma democrática-representativa.

En lo que respecta a la noción de Estado incivil, la misma se conforma en base al análisis de las prácticas de funcionarios e instituciones del EDD que no actualizan los compromisos internacionales, constitucionales y/o legales, ni los criterios y procedimientos instituidos en políticas y programas ni las decisiones manifiestas en fallos3, específicamente en nuestros estudios, el derecho al ambiente sano y la propiedad comunitaria indígena. Nos diferenciamos con estas nociones, de las débiles y funcionalistas nociones de “desvíos de la implementación” de la gramática del análisis de políticas públicas. En los tres poderes públicos persiste el desconocimiento o no consideración de lo normado respecto a pueblos indígenas, incluso a Comunidades indígenas inscriptas por el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI). En relación a los relevamientos realizados a estas, se desconocen los mismos como documento con efectos para detener el despojo (Barberi: 103). Como ha señalado el Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas James Anaya, luego de su visita a la Argentina, la respuesta estatal incluso criminaliza los actos defensivos de lucha colectiva e individual y se suceden asesinatos de indígenas que quedan impunes: “En algunos casos, estas protestas y la respuesta de la fuerza pública o terceros privados han generado momentos de violencia y hasta han ocasionado la pérdida de vida de miembros de pueblos indígenas. Se ha alegado que en varios casos ha habido un uso desproporcionado de la fuerza por parte de la policía, y que

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estos hechos han permanecido impunes mientras miembros comunitarios han sido imputados por sus actos de protesta” (Anaya 2012:14).

Esta creciente falta de actuación del sentido de justicia instituido la denominamos acracia. Con ello hacemos referencia a la falta de precisión respecto al fin de la acción, los medios requeridos para su logro y las responsabilidades habidas por acción u omisión. Así, la noción de Estado incivil, hace referencia a la difuminación por prácticas concretas de conceptos claves del EDD tales como: primacía de la constitución, poderes públicos, autoridad de aplicación, competencia y poder de policía, este último en su acepción legislativa republicana, como restricción a los derechos individuales en defensa del interés público. Denegación de justicia, desconocimiento de los principios del derecho, conforman lo que se denomina procesos de desconstitucionalización, sesgo sistemático de esta nueva oscuridad, en donde los modelos normativos son tendencialmente garantistas y las prácticas operativas son tendencialmente antigarantistas, aumenta la discrecionalidad, la irresponsabilidad y consecuentemente la incontrolabilidad y la impunidad (Carrizo y Berger,2009).

Ante ello, nos preguntamos por las alternativas ante la crisis de la capacidad reguladora del derecho y consecuentemente del EDD. Es allí donde las luchas por derechos como "acción de todos", como garantía social al decir de Ferrajoli (2007), emergen como uno de las pocas gramáticas que se fundan en el ejercicio de la libertad individual y pública. Lo público de la política y la construcción comunicativa de expectativas y compromisos intersubjetivos, impulsan reglas e instituciones, invocando y reconstruyendo creativamente la tradición de la soberanía popular (Carrizo, 2003-2012).

En este marco, la siguiente decisión de investigación fue otorgar relevancia teórica y práctica a los actos legislativos que se desencadenan desde los contextos intersubjetivos conflictivos que analizamos, a fin de dar cuenta de sus particularidades en un contexto histórico concreto. En torno a este tema, la literatura alerta respeto a la reconfiguración de las relaciones naturaleza/cultura del capitalismo por desposesión (Harvey, 2005). Esta incluiría, no sólo una resemantización de la naturaleza (O´Connor 1994), sino también de los conceptos de ley y derechos. Ligado a ello, los discursos sobre la governance (Chingola 2014) destacan el rol clave de las corporaciones, los organismos internacionales y las redes transnacionales como promotoras -desde un supuesto antiprescriptivismo- de la sustitución de la gramática de los derechos, la decisión democrática y la generalidad de la ley, por otra, la de los esquemas de participación de los interesados y los acuerdos entre partes, erosionando la categoría de soberanía y sus correlatos institucionales y legales. Se profundiza así el cuestionamiento a los desarrollos en torno a la elaboración de ley como nomos, ley de la tierra/comunidad, a la representación política como un mecanismo que posibilita la articulación de intereses y la decisión colectiva vinculante como voluntad en las sociedades complejas contemporáneas, ante la nueva morfología del espacio decisorio en el capitalismo globalizado (Negri, 2010).

El freno e incluso el desmantelamiento de un proceso de juridificación con pretensiones democráticas e igualitaristas de las relaciones políticas -con sesgos e inefectividades- se afirma en la sustitución de los mecanismos representativos y las fuentes de autoridad y legitimidad de la democracia representativa territorial de ciudadanos. Una "pluralidad de fuentes"

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normativas (Teubner, 2000) sustituiría la unidireccionalidad descendente que el proceso político representativo/administrativo imprime a las relaciones sociales, optimizando espacial y temporalmente el flujo de comunicaciones y recursos local-global. Ello reduciría las resistencias y conflictos, gracias al compromiso de intereses “performativo” entre quienes definen la política en espacios local-globales y ante procesos de participación/consulta también local-globales. Las transformaciones del derecho y de las formas de la estatalidad contemporánea, pueden ser interpretadas como una reorganización general del poder a partir de diversos criterios de legitimación, superpuestos o en hibridación con el concepto de nación y soberanía de la modernidad, que afectan incluso su delimitación espacial y el dominio sobre los recursos naturales. Tal el caso de la concepción de naturaleza que se sostiene desde las tradiciones indígenas y que hace la diferencia con la concepciones de naturaleza y cultura de la modernidad occidental.

Desde este marco de discusiones y tensiones teóricas, políticas y culturales, consideramos oportuno poner en el centro de nuestro trabajo el análisis de los procesos de elaboración de ley de la PCI. Los debates sobre este asunto, las disputas y los términos de la misma, tienen implicancias y proyecciones en el lenguaje constitucional/legal, dan cuenta del diferente acceso a diversos tipos de recursos entre quienes participan o resultan involucrados en ellos y de las características históricas, institucionales y organizacionales de la forma estatal. Los conceptos, argumentos y propuestas que se plantean en los procesos de elaboración de ley, impactan en las dimensiones constitutivas del estado: estructura de poder, aparato de gestión y fuente generadora de identidades. Dada la vastedad y complejidad del asunto, el análisis se focaliza en las cuestiones que precisan los proyectos de ley en relación a los principios que articulan la PCI y las vinculaciones o impactos con y en las instituciones públicas y el aparato de gestión (agencias intervinientes y/o nuevas, cuestiones presupuestarias). El corpus analizado hasta el momento está conformando por los proyectos de ley presentados en el Congreso de la Nación desde el año 2015 al 2019, el Proyecto de ley de Propiedad de los Territorios Comunitarios Indígenas por la Senadora por Río Negro, Magdalena Odarda (PTCI-O), presentado el 2 de julio de 2019 y cuya identificación es S-1984/19, y Proyecto de ley sobre Propiedad Comunitaria Indígena de Tierras, presentado por el Senador por Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Federico Pinedo (PCIT-P), ingresado con la identificación S-2280/19 el 29 de julio del mismo año.

4.Análisis del Proyecto de ley de Propiedad de los Territorios Comunitarios Indígenas Odarda (PTCIO).

4.a. Estructura, principios y características de la ley

La primera versión del proyecto fue ingresado en el año 2015 por la Senadora Odarda, del partido Rionegrinos por la Igualdad (RIO) de la provincia de Río Negro y el Senador Jaime Linares, del Partido GEN de la provincia de Buenos Aires. Llevando como título Proyecto de Ley estableciendo el sistema de instrumentación de la Propiedad Comunitaria Indígena. Sin embargo, al no haber sido tratado por ninguna de las comisiones a las que fue girado, perdió estado parlamentario en dicho año y por el mismo motivo en 2017 y 2018. En julio de 2019,

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volvió a ser presentado por la misma Senadora, incorporando su firma posteriormente el Senador Fernando Solanas. Su versión actual sintetiza el llamado Proyecto Odarda de 2015, el Proyecto de la Diputada Horne del partido Frente para la Victoria de Río Negro y el Proyecto de las Organizaciones de Pueblos Indígenas de la Región Noroeste de Argentina (OPI-NOA). También los aportes de legisladores de ambas cámaras, la Defensoría del Pueblo de la Nación y la Auditoría General de la Nación, el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y el Observatorio de Pueblos Indígenas (OPI). Recoge a su vez aportes de pueblos, comunidades y organizaciones indígenas que participaron en el Proceso de Consulta del Proyecto de Ley Nacional de Propiedad Comunitaria Indígena, organizado por Comisión Especial de los Pueblos Indígenas Senado de la Nación. El mismo tuvo lugar en la localidad Ingeniero Jacobacci, Provincia de Río Negro, participando como convocantes, entre otros, la Coordinadora del Parlamento del pueblo Mapuche de Río Negro, el Consejo de Desarrollo de Comunidades Indígenas (CODECI) y la Confederación Mapuche de Neuquén (APP, 2018). Otra instancia de consulta del mismo proyecto, fue convocada por el Consejo Consultivo y Participativo de Pueblos Indígenas de Argentina y tuvo lugar en la ciudad de Embarcación, provincia de Salta, también en el año 2018. A ambos encuentros asistieron ciento de personas de distintos pueblos/comunidades/organizaciones, elaborando aportes.

Conforme los Fundamentos del Proyecto, el primer texto surge del trabajo de la Senadora con las organizaciones que participaron en el acampe (medida de visibilización y reclamo organizada) que realizaran durante cinco meses más de 40 comunidades indígenas agrupadas en la organización QOPIWINI (de las etnias Qom, Pigalá, Wichi y Nivaclé) del noreste del país en la ciudad de Buenos Aires.

En cuanto a su estructura, el proyecto consta de siete títulos: 1. Normas Generales, 2. Proceso de Consulta en la PCI, 3. Principios para la constitución de la Propiedad de los Territorios Comunitarias Indígenas, 4. Instrumentación de la PCI, 5. Mecanismos de seguimiento y control de la PCI, 6. Financiamiento para la instrumentación de la PCI; 7. Disposiciones transitorias y Fundamentos.

Constituye una ley de orden público y de presupuestos mínimos, por lo cual sus contenidos resultan aplicables en toda la república, sin necesitar la adhesión por leyes provinciales y constituye un piso de reconocimiento a partir del cual la normativa provincial o municipal pueden aumentar (y no disminuir) lo establecido por ella, tanto en lo que respecta a PTCI como con respecto al procedimiento de Consulta Previa, Libre e Informada (CPLI). Explícitamente establece la necesidad de realización de esta última para la modificación de la ley.

Dentro de las Disposiciones transitorias, define en el art. 30 como Autoridad de Aplicación (AA) una nueva institución. Propone la creación en la Jefatura de Gabinete de Ministros del Consejo de Propiedad de los Territorios Comunitarios Indígenas (CPTCI). Este se integraría con el mismo número de representantes indígenas y del Estado.

En relación al proyecto presentado en 2015, cabe señalar un importante cambio en lo que refiere a la comprensión y denominación de la Propiedad Comunitaria, ya no de la Tierra sino ahora de los denominados Territorios. La juridificación propuesta, retoma así un concepto que

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viene siendo referido desde los pueblos indígenas para dar cuenta de su diferencia en lo que respecta a la relación entre tierra y cultura y con el concepto de propiedad del derecho civil, diferencia también señalada desde las ciencias sociales y fundamentalmente la antropología.

Específicamente se diferencia de los llamados “derechos reales”. El carácter sagrado y comunitario del mismo, su espiritualidad, su cosmovisión, hace a su cultura y a su particular consideración de su entorno natural. Por ello, estas relaciones no pueden ser homologadas a las relaciones de propiedad privada que los individuos sostienen con un inmueble, ya que las mismas les impiden realizar una transformación masiva, forzada y lesiva de la naturaleza al no ser propietarios “exclusivos” de los mismos.

La PTCI se define como un derecho autónomo, de carácter colectivo “y de fuente consuetudinaria reconocida constitucionalmente. Constituye un derecho humano y es el fundamento jurídico para definir el territorio tradicional o ancestral, base de la subsistencia material y espiritual de los Pueblos Indígenas, de su reproducción, desarrollo socio cultural y de su identidad para el logro del buen vivir (“Sumak Kausay” en quechua y “Kumen Felel” en mapuzungún)” (art. 2).

La ampliación del concepto de tierra por el de territorio, la fuente consetudinaria y la ancestralidad, expresan una nueva comprensión, que aspira a garantizar las posibilidades de reproducción cultural y el despliegue de sus proyectos de desarrollo político, social y económico propios. La no consideración de este como un bien intercambiable hace la diferencia con el concepto de propiedad del derecho individual, y es la base de una administración comunitaria autónoma. Otras características que se se instituyen es la de ser imprescriptible, inembargable, inajenable e insusceptible de gravámenes. Estas especificidades hacen también necesario explicitar que la PTCI quedan excluidas de otras normas del sistema jurídico, como el sistema sucesorio del Código Civil y Comercial de la Nación y del régimen de sociedad conyugal y de unión convivencial. En estos casos, precisa que las cuestiones de transmisión interna -sucesión/herencia, bienes gananciales, etc.) permanecen bajo el derecho consuetudinario del Pueblo Indígena y de acuerdos de uso consensuados al interior de las comunidades.

En los fundamentos del proyecto también se considera que la regularización de las mismas es en beneficio del propio estado, en tanto que de no hacerlo, este estaría reteniendo una calidad registral del dominio que “no tiene en la realidad del derecho”. Conforme a una justa interpretación acerca del reconocimiento constitucional de la preexistencia de los pueblos indígenas al estado-nación, se debe exteriorizar la realidad jurídica en cuestión: la propiedad comunitaria indígena, interpretación que se sostiene en el pluralismo jurídico de las corrientes descolonizadoras del derecho latinoamericanas.

En relación al reconocimiento de las injusticias históricas, y la consecuente restitución de las tierras, los fundamentos sostienen la necesidad de promover el mecanismo de expropiación a realizarse por cada jurisdicción competente y el proceso de consulta para la obtención del consentimiento previo, libre e informado. En relación a este, que incluye en su articulado, establece los principios de oportunidad, interculturalidad, buena fe, flexibilidad en los procedimientos, plazo razonable, información adecuada y exhaustiva, confidencialidad,

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igualdad entre las partes, reconocimiento a la representatividad indígena, equidad de género, ausencia de coacción y respeto por la madre tierra. Una precisión especial merece la consideración del mecanismo como un mecanismo diferente a los del derecho privado, es decir entre partes. En el caso de la Consulta PLI, el estado debe garantizar un mecanismo de formación de la voluntad política colectiva, verdadera comprensión de lo que es el derecho a la CPLI, y de la cual depende su misma validez jurídica.

En relación a la participación, se precisa que son las instituciones de toma de decisión propias de los pueblos las que deben participar, dando un lugar clave a los ancianos por su conocimiento del territorio, y negando atribuciones a los consejos u otras instituciones creadas por el estado. El texto promueve la participación activa de los pueblos en la instrumentación y el control de la ley, a fin de evaluar los proyectos que se llevarán a cabo en los territorios, siendo el Estado el que deberá garantizar que el reconocimiento de los derechos colectivos “no arriesgue los derechos individuales sobre cuyo respeto y garantía tiene plena responsabilidad (ejercicio de la ciudadanía, salud, educación, seguridad)”. En este caso, la tensión entre derechos individuales y autonomía comunitaria se expresa sin resolución concreta.

Como objeto de la ley, se anuncia el establecimiento de un sistema de instrumentación de Propiedad de los Territorios Comunitarios Indígenas (PTCI) conforme a la Constitución Nacional, el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas de Naciones Unidas (ONU), la Declaración Americana de los Derechos de los Pueblos Indígenas, el Código Civil y Comercial de la Nación y demás normas concordantes, al informe del Relator Especial de Naciones Unidas, al Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y las Recomendaciones de la OIT, a la Ley Nº 26160 de 2006 y sus prórrogas. Como estándares internacionales reconoce los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y una vasta jurisprudencia en la región.

En lo que respecta al alcance de la PTCI, afirma que incluye la tierra y los territorios que las Comunidades tradicional o ancestralmente ocupan, ejerciendo posesión de acuerdo a sus pautas culturales, incluyendo el uso comunitario y las áreas de restos arqueológicos. Una mención especial, vinculada y al concepto de territorio y a su diferencia con la propiedad individual, es que la PCTI comprende la superficie, el subsuelo, “y todos los recursos naturales extraíbles, renovables y no renovables, que en él se encuentren (hidrocarburos, agua, minerales, etc.), abarcando la biósfera y el espacio aéreo inmediatamente ubicado por encima de la superficie”, reconociendo su importancia de la integralidad de los bienes materiales e inmateriales a ellos ligados para su supervivencia cultural (Rodríguez Duch, 2015)

Se sostiene así la promesa/compromiso del estado de garantizar el reconocimiento y protección jurídicos de esas tierras, territorios y recursos, quedando prohibida la exploración y explotación de los recursos naturales sin la autorización expresa de la misma mediante el procedimiento de Consulta PLI. En el mismo sentido, y ante las situaciones de despojo en curso, dispone la interrupción de actividades de “desmonte, minería, explotación hidrocarburífera, depósito de residuos domiciliarios o industriales, y toda otra aquella actividad susceptible de ocasionar daño al medio ambiente” (art 4).

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Una mención especial recibe el reconocimiento a las futuras generaciones que “tienen el derecho de requerir otras tierras aptas, productivas y suficientes para el desarrollo humano” a la autoridad administrativa en carácter de reparación histórica.

4.b. Los procedimientos, instituciones y agencias creadas para la instrumentación de la propiedad comunitaria indígena y sus articulaciones con otras instituciones

El proyecto precisa que la Titularidad de los Territorios Comunitarios Indígenas se reconocerá mediante un Título (documento que identifica y da derechos) de Propiedad de los Territorios Comunitarios Indígenas a nombre de una comunidad (art. 6). Un tema conflictivo que este proyecto resuelve de manera incluso más inclusiva que en versión original, refiere a las exigencias respecto a qué comunidades serían reconocidas a tal fin. En este sentido indica que serían las que tuvieran personería jurídica, las que la tuvieran en trámite o poseyeran un “comprobante de declaración de conformación como comunidad realizado ante el RENACI u organismos provinciales equivalentes con competencia en la materia”. Incluso extiende la PTCI a tierras que se adquieran organizaciones indígenas “aún no reuniendo condición de comunidades”. Queda facultada la Autoridad de Aplicación para actuar a pedido de las comunidades en la unificación y/o corrección de títulos.

Otra incorporación es la referida a los sitios sagrados y/o arte rupestre correspondientes a los pueblos indígenas en el art. 6. Incluye la declaración de su intangibilidad y dispone que serán denominados “Áreas de Protección Cultural y Espiritual Indígena” (APCyEI) que serán consideradas Patrimonio Cultural del pueblo de que se trate, deberán reconocerse como parte del título de PTCI y serán administradas por las autoridades comunitarias. Consecuentemente esta versión agrega la restricción del ingreso a “investigadores, especialistas, académicos, religiosos, empresas turísticas o emprendedores de cualquier tipo, sin el expreso consentimiento” de dichas autoridades.

Al tiempo, suspende cualquier sesión u obra y promueve declarar nulo cualquier acto hasta su relevamiento, atribuyendo al Estado Argentino la obligación de mantener y proteger las dichas Áreas y efectuar su relevamiento. El procedimiento a tal fin, incluye la participación de numerosos organismos, lo que pone en evidencia la fragmentación institucional, la superposición de personal técnico, abriendo interrogantes respecto a las posibilidades de su efectiva instrumentación. Encomienda por último al Estado Nacional y los Estados provinciales a garantizar la restitución de los restos óseos y/o arqueológicos, a mantener su conservación en los territorios y a su integración a la PTCI.

Otro tema sensible, es el referido a lo que aquí se denominan “Proyectos de Desarrollo” (art. 8). Puede interpretarse que la normativa propuesta refiere a dos situaciones. Por un lado, a que deberán respetarse las prioridades y estrategias que “establezca cada Pueblo o Comunidad”, es decir pareciera remitirse con ello a procesos de desarrollo endógeno. Por otro lado, respecto a proyectos (exógenos?) con impactos en los territorios, se especifica que el Estado garantizará la realización de Procesos de Consulta para obtener el Consentimiento Previo, Libre e Informado, “incluyendo la realización de estudios de impacto ambiental, social y cultural”. La inclusión de estudios de impacto social y cultural constituye una novedad

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normativa en el país, así como también el carácter de vinculante de la consulta, que “generará efectos hacia el Estado y terceros”. Por caso, la participación en los procesos de consulta ambiental vigente no tienen carácter vinculante, sólo a los mecanismos de democracia semidirecta la constitución les reconoce ese carácter. Se pretende así instrumentar lo contemplado en la legislación internacional, respecto garantizar la participación de los pueblos en la utilización, administración, conservación y beneficios de los recursos naturales. Vuelven a ponerse en tensión aquí cuestiones que tienen que ver con el rol del estado, la autonomía de las comunidades y las relaciones con terceros.

En este plano, resulta relevante señalar que en el Título II el Proceso de Consulta en la Propiedad Comunitaria Indígena resulta obligatorio para dos distintas cuestiones. En primer lugar, como parte del proceso de instrumentación de la PTCI. Explicita allí que, en “Diálogo Intercultural”, Pueblos y/o Comunidades (ambigüedad no exenta de problemas, en esta caso por el diferente alcance territorial) y Estado en asamblea comunitaria, decidirán de manera vinculante cuestiones relacionadas “con la posesión tradicional indígena en cada caso y con los alcances del futuro título de propiedad comunitario” (art.9). Luego, establece etapas: preliminar para diseño de cada proceso específico; informativa; de Deliberación y discusión; de Definición y decisión en la etapa de redacción del Título; de Seguimiento y control. También define cuestiones de garantía: entrega de información y documentación, asesoramiento de profesionales, técnicos o idóneos de confianza, traductor o intérprete de la lengua designado por la comunidad bajo pena de nulidad, participación de la totalidad de los miembros mayores de edad de la comunidad, principios de oportunidad, interculturalidad, buena fe, flexibilidad en los procedimientos, plazo razonable, información adecuada y exhaustiva, igualdad entre las partes, reconocimiento a la representatividad indígena, equidad de género, ausencia de coacción y respeto por la madre tierra, manifestación consciente, inexistencia de presión, sobornos, amenazas o represalias, información adecuada y con antelación de 60 días.

Trata luego otro tipo de CPLI, la relacionada con las Audiencias Públicas vinculadas a los procesos de Evaluación de Impacto Ambiental, a los que se agrega Social o Cultural. A ello pareciera referirse con la inclusión a los estudios de “ventajas y desventajas, bajo pena de nulidad” de los proyectos. Cabe señalar que a los estudios de impacto ambiental lo exigido es la determinación precisa de los impactos y medidas de mitigación. Desde estas consideraciones, se señala una agregación de procedimientos para el reconocimiento de la PTCI y el solapamiento del tema con los procedimientos ambientales, lo que ponen en cuestión los mismos alcances definidos por el proyecto, al tiempo que pueden obstaculizar su objetivo primordial, la efectiva instrumentación de la PCTI.

Otra cuestión precisada en el proyecto son los modos para la constitución de la PTCI. En este orden se señalan: ocupación tradicional o ancestral; reconocimiento y transferencia de los Estados Nacional, Provincial o Municipal, cesión, donación, adquisición o sentencia judicial; expropiación; nulificación de títulos individuales y posterior transformación de los mismos en Título de PTCI. También detalla que en casos de “Lesión Subjetiva y otros vicios de la posesión”, las autoridades provinciales competentes, promoverá las investigaciones y acciones para su restitución o su compensación.

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En su artículo 13 establece “Criterios para el reconocimiento legal”. Al respecto señala para casos de reubicación, el proceso de CPLI y de ser posible el regreso a los territorios tradicionales; como criterio prioritario la consideración de comunidades que carezcan de tierras o que las tengan insuficientes, la provisión de sitios para la realización de prácticas culturales a comunidades urbanas y la liberación de la presencia de terceros no indígenas, o de actividades que resulten incompatibles con el reconocimiento de los derechos regulados en la presente ley. En el artículo 14 dispone la aplicación del criterio más favorable a los principios de la PTCI, ante la posible colisión con el ejercicio de otros derechos reconocidos en la Constitución Nacional, Tratados Internacionales o en los demás Códigos Nacionales o Provinciales.

Específicamente en lo que respecta al proceso de instrumentación, el art. 15 instituye la Inscripción declarativa. Lo describe como el deber de las Comunidades, actuales o preexistentes, de inscribirse en “un Registro Especial que, para el caso, dispondrá el Registro Nacional de Comunidades Indígenas (RENACI) y/o los organismos provinciales que hubieren celebrado el respectivo convenio específico con la Autoridad de Aplicación de la presente ley”, quedando incluidas también las comunidades que hubieren iniciado, o inicien, el trámite de inscripción. Cabe señalar que la inscripción en el RENACI fue resultado de un proceso de juridificación complejo que culminó con sanción del procedimiento de inscripción en la Resolución 4811 - SDSPN-96, por lo que esta nueva registración agregaría otro requisito.

El tema de mayor relevancia apenas recibe una escueta enunciación: “Los Títulos de Propiedad de los Territorios Comunitarios Indígenas y los Planos de Mensura correspondientes a los mismos, deberán ser inscriptos ante los Registros de Propiedad Inmueble y de Catastro de cada Provincia, respectivamente”. También llama la atención la poca precisión respecto a otro de los cuellos de botella de la implementación: la gratuidad de los procedimientos a tal fin, enunciados en el art. 16. Los procedimientos administrativos y judiciales, y los gastos que demande la confección de planos de mensura y de los títulos de propiedad se encontrarán a cargo del Estado, sin especificar responsabilidades por jurisdicción.

Otro paso del proceso es la solicitud de las Comunidades ante la AA del reconocimiento de la PTCI. Esta deberá dictar el acto administrativo de reconocimiento de “la posesión comunitaria (...) en el marco del Relevamiento técnico, jurídico y catastral dispuesto por la ley 27.400”; admitiendo también la solicitud de comunidades en el futuro. Al mismo tiempo establece que dicho acto administrativo deberá ser “dictado por la máxima autoridad del organismo y agotará la vía administrativa” y que durante el plazo de sustanciación quedarán suspendidas actividades, transacciones, gravámenes o enajenaciones sobre la propiedad de los referidos territorios.

El proyecto contempla la posibilidad de impugnación judicial por parte de las Comunidades contra la resolución definitiva de la AA (art. 19º) ante ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, o las Cámaras Federales con asiento en las provincias. Para las impugnaciones presentadas por terceros, establece el marco de los estándares fijados para la garantía de efectividad de los derechos territoriales indígenas por el Sistema Interamericano

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de Derechos Humanos, el Convenio 169 de la OIT y la Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas de la ONU.

El proyecto crea nuevas instituciones y agencias para la implementación de la PTCI y asigna roles a las existentes. Crea las de Unidades Ejecutoras (UE) de Análisis e Instrumentación de la PTCI, estando la misma supeditada a la decisión de los gobiernos provinciales, puesto que conforme al art. 20, la AA sólo “convocará a la conformación de las mismas”, las cuales funcionarán en la jurisdicción de cada una de las provincias. Respecto a su forma, dispone que garanticen el carácter interdisciplinario y se integren con representantes electos por los pueblos y comunidades y representantes de organismos nacionales y provinciales competentes en la materia. Para el trabajo en coordinación, dispone que el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI) en consulta con el Consejo Consultivo y Participativo de los Pueblos Indígenas de la República Argentina y al Consejo de Participación Indígena (CPI) y las provincias compartirán la información necesaria: “las cartografías georeferenciadas comunitarias resultantes del relevamiento técnico, jurídico y catastral y las provincias aportarán la información referida a los titulares registrales, a la situación catastral y eventuales poseedores de las tierras relevadas y colindantes”. Con ello las UE deberán elaborar un diagnóstico que sirva de base para la formulación de los dictámenes para la instrumentación de la Propiedad Comunitaria Indígena, contando para ello con previsiones financieras. Estas previsiones evidencian que las tareas del INAI desde 1985, y las desarrolladas a partir de la ley 26160 desde 2006 hasta el presente, no han llegado a conformar la información necesaria para la precisión del proceso de instrumentación a nivel nacional.

A nivel de cada territorio, el artículo 27 establece que el Relevamiento Técnico-Jurídico- Catastral realizado conforme a la ley 26160 y sus prórrogas “será considerada prueba suficiente en los expedientes administrativos y/o judiciales de la posesión comunitaria indígena (y su) cartografía referida será considerada válida cuando se obtenga la conformidad, debidamente documentada, de la mensura por parte de la comunidad, y se dicte el acto administrativo de reconocimiento de la Propiedad de los Territorios Comunitarios Indígenas por parte de la Autoridad de Aplicación de la presente Ley”. Es síntesis, se requiere: el relevamiento, la mensura con conformidad de la comunidad y el acto administrativo de reconocimiento por parte de la AA, como pasos previos a la realización de la CPLI. Al mismo tiempo señala que no será considerado taxativo, es decir que no corta la posibilidad de otros nuevos relevamientos en aquellos casos de “futuros territorios que pudieran denunciar las comunidades en el marco de la normativa constitucional e internacional vigente en nuestro país” (art. 27).

A los fines de la instrumentación de la Propiedad de los Territorios Comunitarios Indígenas, y respecto a la titulación, el artículo 22 atribuye al Estado Nacional o Provincial la homologación de la PCTI es decir, la emisión de un nuevo acto administrativo que verificará el cumplimiento de las especificaciones, “de manera previa a la registración del título, conforme a la reglamentación que al efecto dictará el Poder Ejecutivo en consulta con los Pueblos Indígenas”. Consideramos que se precisa aquí el momento de CPLI definida en el art. 9 y 10. Es

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decir que luego del acto de la AA, se establece otro acto del Poder Ejecutivo y recién allí el proceso de CPLI.

Finalmente, el proceso administrativo con efectos jurídicos de reconocimiento de la PTCI tiene como último paso la Registración Catastral. Por el art. 23 se ordena a las Catastros de cada provincia registrar “la ubicación georeferenciada de los límites del territorio y la superficie concerniente a la posesión comunitaria de las Comunidades Indígenas que hubieran sido relevadas en el marco de las leyes, y de aquellas que lo solicitaren a partir de la puesta en vigencia de la presente ley. Deberán registrarse también los sitios sagrados ancestrales referidos en el artículo 7, y aquellos en que se hubieren hallado restos arqueológicos”, debiendo notificar de la misma al “organismo de aplicación” de la presente.

El proyecto contempla también etapas de seguimiento y control de la PCI a cargo de la AA en relación con otros organismos del Estado Nacional y los gobiernos provinciales. Especial mención hace de la Auditoría General de la Nación, respecto al control y seguimiento de los fondos, el informe de ello al Congreso de la Nación de manera trimestral, estando dicha información a disposición de todas las Comunidades Indígenas “que la soliciten”.

Otra agencia que se propone crear, en este caso para el acompañamiento y control, es un cuerpo colegiado en el ámbito de la Defensoría del Pueblo de la Nación, integrado por técnicos, representantes electos de las comunidades indígenas a propuesta del Consejo Consultivo y Participativo de los Pueblos Indígenas de la República Argentina y del Consejo de Participación Indígena (CPI).

Respecto al financiamiento, el art. 28 propone la creación de un Fondo Federal de Reparación Histórica para la Instrumentación de la Propiedad Indígena que sería asignado a la AA. El mismo, sin detallar si los fondos provendrían de la Nación o de las provincias o de ambas, ni los montos, establece que los montos deberían actualizarse anualmente, admitiendo legados y donaciones de personas físicas y jurídicas y fondos no reintegrables provistos por organismos multilaterales de crédito, gobiernos extranjeros u organizaciones no gubernamentales.

Dentro de las disposiciones transitorias se definen cuestiones tales como la Autoridad de Aplicación (art. 30); la constitución en el ámbito del Congreso de la Nación de una Comisión Bicameral de Seguimiento de la Propiedad Comunitaria Indígena, integrada también por miembros de la Auditoría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo de la Nación, del Consejo Consultivo y Participativo de los Pueblos Indígenas de la República Argentina y del Consejo de Participación Indígena (CPI). También la Declaración de la Emergencia en materia de posesión y propiedad de los territorios que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas (art. 31), así como la suspensión en la ejecución de sentencias, actos procesales judiciales o administrativos, cuyo objeto fuere el desalojo o desocupación de las tierras contempladas en la presente ley y “los procesos penales promovidos contra integrantes de comunidades indígenas en base a la figura de usurpación, prevista por el artículo 181 del Código Penal de la Nación, cuando se tratare de situaciones de defensa o recuperaciones territoriales. En el art. 32 se dispone que en el caso que el dominio se encuentre a nombre del estado, ya sea a nivel nacional, provincial o municipal, “se tendrá por válida la delimitación de las tierras o territorios tradicionales propuesta por las comunidades indígenas una vez

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transcurridos 12 meses de iniciado el trámite correspondiente” y que en los casos en que las tierras estén bajo dominio privado, la AA deberá garantizar las gestiones necesarias para el logro de la PTCI. En relación a la difusión de la ley, el art. 33 dispone la “traducción a cada una de las lenguas indígenas existentes dentro de la República Argentina” y ante la imposibilidad de transcripción, la autoridad el dictado de talleres en los territorios que “garanticen la compresión de la presente ley”.

5. “Proyecto de Ley sobre Propiedad Comunitaria Indígena de Tierras” (PCIT-P)

5.a. Estructura, principios y características de la ley

Este proyecto fue presentado bajo el expediente número 2280/19 el 29 de Julio de 2019, por el Senador Nacional por la ciudad de Buenos Aires Federico Pinedo del “Frente Pro”. El 9 de Agosto ingresa a la Dirección General de Comisiones, es enviado en el siguiente orden de giro a las comisiones “de asuntos constitucionales”, “de población y desarrollo humano”, “de presupuesto y hacienda” y sólo “para conocimiento” a la comisión especial de “los Pueblos Indígenas”. Cabe destacar que al mes de Noviembre de 2019 el proyecto de ley no ha sido tratado en ninguna comisión.

En lo que respecta a las características de la ley, se califica que es una ley de orden público, por lo tanto aplicable en la totalidad del territorio nacional, también que necesita para su modificación del proceso de Consulta PLI.

En sus fundamentos el PCIT-P dice haber contado con los aportes de intelectuales competentes en la materia como Edgardo Krebs, José Braunstein, el cura Francisco Nazar y el qarashe Félix Díaz.

El proyecto está estructurado de la siguiente manera:

●Capítulo I: Propiedad Comunitaria Indígena. Objeto, Propiedad Comunitaria Indígena Ocupación tradicional, Tierras aptas y suficientes, Usos, Protección de sitios de culto.

●Capítulo II: Adjudicación de tierras.Modos de adquisición, Consulta, Ocupación posterior al 24 de Agosto de 1994, Fisión de comunidades, Tierras excluidas, Inscripción registral, Corrección registral, Abandono, Abandono, disolución o cancelación.

●Capítulo III: Autoridad de aplicación y patrimonio cultural. Autoridad de aplicación. Restitución de restos arqueológicos.

●Capítulo IV: Procedimientos y consulta.

En este capítulo los artículos no tienen título, sino que desarrolla brevemente lo presentado a continuación: Gratuidad de procedimientos referidos a la inscripción y adjudicación de tierras, Procedimiento de Consulta Previa, Libre, Informada y Pública, Instancia de apelación por las Comunidades, Creación del Consejo Federal de Política Indígena, Creación de área de Política Indígena en la Defensoría del Pueblo de la Nación, Carácter de la ley.

En sus Fundamentos, la PCI se asienta sobre el reconocimiento constitucional que desde el 24 de Agosto de 1994 concede a las Comunidades el derecho sobre las tierras que tradicionalmente ocupan (al momento de la sanción constitucional). Resalta la relevancia

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espiritual del vínculo de las Comunidades con la Tierra y el influjo que culturalmente provoca en la sociedad en su conjunto. Reconoce a la PCI como un derecho real, autónomo y colectivo.

Resalta también como una deuda histórica la “sanción de una ley nacional que regule este derecho a la tierra, que genere pautas de convivencia aceptadas, conocidas, claras y aplicables a los hechos”. Siendo características destacadas por el legislador la de ser tierras no transmisibles, no enajenables, ni susceptible de división, gravámenes o embargos.

Conforme a su autor, la sanción del PCIT-P busca “comprometer al Estado (Nación y provincias) a hacer los mejores esfuerzos para proteger las culturas originarias que conforman la identidad nacional, delimitando claramente derechos, estableciendo una convivencia armónica entre el Código Civil y el Derecho Indígena, para evitar litigios que se llevan vidas en su desarrollo, preservar lugares de culto y no entrar en un reglamentarismo extremo”.

5.b. Los procedimientos, instituciones y agencias creadas para la instrumentación de la propiedad comunitaria indígena y sus articulaciones con otras instituciones.

En su objeto, el PCIT-P se articula con los derechos reconocidos en la CN en lo que respecta a la posesión de las tierras que tradicionalmente ocupan las Comunidades; con el art 18 del Código Civil y Comercial que reconoce el Derecho de las Comunidades a la Posesión y Propiedad Comunitaria; y con las normas complementarias establecidas por el Convenio internacional ratificado por ley n°24.071 (Convenio 169 de la OIT).

El proceso de instrumentalización está especificado en el art 7° “modos de adquisición”, donde establece que la PCI se adquiere sobre tierras fiscales mediante reconocimiento y transferencia del Estado (Nacional o provincial) o sobre inmuebles del dominio privado por cesión, donación, prescripción adquisitiva, compra o expropiación. A su vez, establece que toda adjudicación de tierras o traslado debe hacerse bajo previa consulta y que de los costos se hará cargo la AA, sin embargo, no precisa el procedimiento de la Consulta. Tampoco especifica los orígenes del financiamiento a la AA ni el presupuesto.

En relación a la articulación con el CPCCN observamos una adaptación del Derecho Indígena al Derecho Civil, ya que por un lado, frente a la “fisión” de Comunidades que gozan del derecho a la PCI, prevé soluciones desde la legislación existente al entender la fisión en términos de “separación de grupos parentales” y evaluar en primera instancia, la posibilidad de subdividir la PCI. Por otro lado, al excluir el alcance del PCIT-P a territorios incluidos en el Registro de Tierras y Valor Estratégico Nacional, vulnera la autonomía y jurisdicción de las Comunidades.

En su articulación con otras instituciones, en caso de judicialización, las Comunidades deberán apelar a la Cámara Nacional en lo Federal Contencioso Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires o ante las Cámaras Federales de provincia, lo que delimita la jurisdicción, responsabilidades y competencias.

En relación a las estructuras político - administrativas, la primera que crea está vinculada a la fisión de Comunidades. Esta se encargará de revisar el proceso de génesis en que la nueva “parcialidad” se institucionaliza como Comunidad, abriendo preguntas en torno a su impacto respecto a los grados de autonomía indígena.

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La segunda institución político - administrativa que crea es un equipo pericial conformado por un arqueólogo y un etno-historiador (también puede participar un perito parte interesado). Frente a la aparición o reclamos de restos u objetos arqueológicos, definirá si hay una “relación cierta entre los restos u objetos y los miembros de la Comunidad” y la posible declaración de “sitio de culto”.

La tercera institución político - administrativa que crea, es el “Consejo Federal de Política Indígena” presidido por el Presidente del INAI (designado por el Presidente de la Nación) y contará con la participación de representantes de las comunidades indígenas. Asumimos que es la Autoridad de Aplicación del PCIT-P, aunque observamos una falta de precisión en su definición.

La cuarta institución político - administrativa, es un área de Política Indígena dentro de la Defensoría del Pueblo de la Nación. Esta intervendrá con representantes de las Comunidades como garante en el desarrollo de los procesos establecidos por el PCIT-P.

6. Conclusiones

Del análisis de los proyectos se identifican cuatro diferencias fundamentales. En primer lugar el uso del concepto de Territorio por parte del PTCI-O y el uso del concepto de tierras por parte del proyecto PCIT-P.

El PTCI-O define el alcance de la PCI a los territorios que tradicional y ancestralmente ocupan las Comunidades, a su vez que reconoce el derecho de futuras generaciones de requerir tierras aptas y suficientes para el desarrollo humano. La ampliación del concepto de tierra por el de territorio, la fuente consuetudinaria y la ancestralidad, expresan como se ha señalado, una nueva comprensión y formalización del reconocimiento, que aspira a garantizar las posibilidades de reproducción cultural y el despliegue de sus proyectos de desarrollo político, social y económico.

El PCIT-P establece que el derecho a la Propiedad Comunitaria es sobre tierras, lo cual la ubica al mismo nivel que a la propiedad privada en el derecho común individual, lo que sustrae grados de autonomía y jurisdicción de los Pueblos sobre su propio territorio. Estos quedan librados al proceso de Consulta previa, libre e informada, sin capacidad real en la toma de decisión final ya que al igual que con la propiedad privada, el dominio le compete a cada provincia. Se ignoran así las diferencias que expresa el concepto de territorio, entre la propiedad privada del derecho civil y la propiedad comunitaria del derecho indígena.

Los dos proyectos caracterizan la PCI como imprescriptible, inembargable, inajenable e insusceptible de gravámenes.

En segundo lugar, otra significativa diferencia es que mientras el PTCI-O amplía el reconocimiento de la propiedad comunitaria de los territorios a comunidades registradas, en proceso de registro e incluso a futuras comunidades y adquisiciones de asociaciones indígenas aún no conformadas como comunidad; el PCIT-P, restringe el reconocimiento a comunidades existentes hasta la sanción de la Constitución Nacional en un primer momento, plazo que luego extiende hasta el año 2006. También establece que la ocupación no pacífica no reconoce

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derechos. Encontramos que estas restricciones constituyen una limitante para la implementación efectiva de la PCI, sobre todo en territorios donde los derechos de las Comunidades han sido más atropellados y violentados. El proyecto supone un igual acceso al lenguaje y a las prácticas jurídico institucionales, cuestión no fundada y que es puesta discusión por las Comunidades que día a día son atropelladas por el avance de las fronteras productivas y extractivistas y realizan acciones de resistencia, ya sea social, civil y/o judicial.

En tercer lugar, mientras que el PTCI-O contempla la institucionalización de precisiones respecto a la Consulta Previa, Libre e Informada, el PCIT-P sólo lo enuncia, incorporando el carácter de Pública de la Consulta.

En cuarto lugar, si bien en ambos proyectos se define la gratuidad de los procedimientos administrativos, técnicos y judiciales, el PTCI-O propone la creación de un Fondo Federal de Reparación Histórica para la Instrumentación de la Propiedad Indígena, sin detallar si los fondos provendrán de Nación, provincias o municipios o de todas las jurisdicciones. El PCIT-P no establece ninguna agencia ni institución que se encargue del financiamiento. También respecto a estas cuestiones administrativas de la implementación, cabe señalar el PTCI-O es más preciso en la juridificación, especificando procesos administrativos y jurídicos, roles e instituciones con responsabilidades.

Los fundamentos de ambos proyectos reconocen la problemática como una injusticia histórica que el Estado debe saldar, sin embargo su no tratamiento por parte de ninguna de las comisiones legislativas a las que los proyectos fueron girados, abren interrogantes acerca de la voluntad política para hacer legal lo que es legítimo.

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1La institución Encomienda, otra de las formas de reconocimiento de la forma de posesión comunitaria, se suceden en las provincias de Salta, Jujuy, Catamarca, Tucumán, Mendoza, San Juan.

2El Consejo de Coordinación se integraba con representes de los Ministerios: del Interior; de Economía; de Trabajo; de Educación y Justicia, representantes elegidos por las comunidades aborígenes conforme a la reglamentación de la ley y un representante por cada una de las provincias que adhirieran a la ley. Mientras el Consejo Asesor estaría integrado por representantes de la Secretaría de Acción Cooperativa; de la Secretaría de Comercio; del Instituto Nacional de Tecnología Agropecuaria; de la Secretaría de Cultos y de la Comisión Nacional de Áreas de Fronteras.

3Este concepto es próximo al concepto de desvío de poder de la Asamblea de afectados ambientales de México, y particularmente nos interesa entanto permite visiblizar cómo el poder popular construido comunicativamente desde las luchas históricas y presentes, es sacrificado al funcionamiento de un sistema que beneficia sistemáticamente la acumulación de poder, dominación y capital en manos de cada vez menos (Rosas Landa 2014).

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